Meervoudig onderhandse aanbesteding: vrijheid blijheid of niet?


Meervoudig onderhandse aanbesteding: vrijheid blijheid of niet?

Ronald Vroom

Inkoopadviseur

Jos Anneveld

Natuurlijk bent u het fenomeen wel eens tegengekomen als aanbestedende dienst of als ondernemer: de ‘meervoudig onderhandse aanbesteding’. Maar wat mag er nu wel of niet in een dergelijke aanbesteding? Is het ‘Vrijheid blijheid’ of zijn de regels strikter dan u dacht? Onderstaand artikel geeft u een inkijkje en tien aandachtspunten voor aanbestedende diensten en ondernemers aan de hand van ervaringen uit de wereld van geo-informatie en Geo-ICT.

1. Wanneer meervoudig onderhands?

Een meervoudig onderhandse aanbesteding (verder ook ‘mvo’) vindt in het algemeen plaats als de waarde van de opdracht (excl. BTW) die wordt aanbesteed beneden de zogenaamde EU-drempelwaarden blijft. Die drempelwaarde is voor leveringen en diensten voor de meeste aanbestedende diensten €221.000 maar voor de Rijksoverheid € 144.000. Voor werken is de EU-drempelwaarde voor alle aanbestedende diensten € 5.548.000. In de praktijk worden er voor werken echter lagere drempels voor mvo gehanteerd, en wordt meervoudig onderhands aanbesteden voor opdrachten met een waarde boven de € 1.500.000 niet proportioneel geacht (Gids Proportionaliteit par. 3.4.2). Tussen de € 1.500.00 en de EU-drempelwaarde is de Nationale openbare of niet-openbare procedure aangewezen. Daarnaast zijn voor speciale sector bedrijven de drempelwaarden € 418.000 (leveringen en diensten) en € 5.548.000 (werken) als het een opdracht is die te maken heeft met hun kernactiviteit (bv vervoer, transport van energie).
Daarnaast vinden mvo’s plaats als binnen een raamovereenkomst of een erkenningsregeling nadere opdrachten worden uitgezet bij twee of meer ondernemers.

Tip 1

Aanbestedende dienst: zorg er voor dat, als er in het inkoopbeleid is aangegeven wanneer er meervoudig onderhands aanbesteed moet worden, dat ook gebeurt. Anders handelen kan, maar dan moet er wel een afwijkingsbesluit van de directie zijn. Is dat er niet dan kan de inkoop dor de controlerend accountant als onrechtmatig worden aangemerkt.
Ondernemer: als er een vermoeden bestaat dat er eigenlijk had moeten worden aanbesteed, vraag dan de aanbestedende dienst waarom dat niet gebeurt. Vaak heeft de aanbestedende dienst een goede reden die u dan maar moet respecteren, maar niet altijd! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding te starten

Hoeveel ondernemers uitnodigen?
In de Gids Proportionaliteit wordt voorgeschreven dat er minimaal drie en ten hoogste vijf ondernemers worden uitgenodigd. Afwijkingen hiervan moeten worden gemotiveerd als een ondernemer daarom vraagt. Drie wordt meestal voorgeschreven in het inkoopbeleid, maar meer dan drie kan handig zijn bij opdrachten waar veel aanbieders met verschillende kwaliteiten bestaan.

Tip 2

Aanbestedende dienst: weeg het aantal ondernemers dat wordt uitgenodigd zorgvuldig af tegen de inspanning en de kosten van het schrijven van een offerte door ondernemers. Betrek ook het karakter van de opdracht in verhouding tot de markt in deze keuze.
Ondernemers: in het grootste deel van alle aanbestedingen worden drie ondernemers uitgenodigd, maar even navragen hoeveel ondernemers er zijn uitgenodigd mag altijd!

Welke ondernemers uitnodigen?
Natuurlijk willen de aanbestedende diensten zelf bepalen wie ze uitnodigen om een offerte uit te brengen. Toch is de vrijheid hier niet zo groot als deze lijkt, omdat de aanbestedende dienst op basis van artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 objectieve criteria moet vaststellen welke ondernemer(s) worden uitgenodigd. Het vinden van dergelijke criteria kan lastig zijn, maar denk aan bijvoorbeeld de omvang van de onderneming, voor de opdracht relevante diploma’s, certificering etc. Een mooi voorbeeld in dit verband is de aanbesteding voor een systeem van kabel- en leiding data waar ondernemingen werden uitgenodigd die op een congres hun interesse hierin hadden kenbaar gemaakt. Tot slot kunnen ook de prestaties uit het verleden (bv toerekenbare tekortkoming) worden gehanteerd als criterium, maar dat moet dan wel goed worden onderbouwd.

Tip 3

Aanbestedende dienst: zorg dat u altijd kunt motiveren hoe u de ondernemers die u heeft uitgenodigd op basis van objectieve criteria heeft geselecteerd. Het helpt als u de criteria al bij de voorbereiding van de aanbesteding vaststelt. Ondernemer: als u niet bent uitgenodigd, vraag dan op basis van welke objectieve criteria de uitgenodigde ondernemers zijn geselecteerd. Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding te starten.

"Op deze vraag zijn maar twee antwoorden mogelijk: "Ja" en "Nee". "

4. Uitsluitingsgronden

Aanbestedende diensten zijn bij mvo’s in feite vrij in de keuze van uitsluitingsgronden zolang deze maar relevant zijn voor de opdracht. Toch zien we in de praktijk zelden uitsluitingsgronden bij mvo’s. Dat is niet zo gek, want bij mvo’s is het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst de uit te nodigen ondernemers kent. Als de mvo wordt uitgevoerd binnen een erkenningsregeling of raamovereenkomst, zijn de uitsluitingsgronden als het goed is al getoetst bij de aanbesteding van die erkenningsregeling of raamovereenkomst.

Tip 4

Aanbestedende Diensten: hanteer alleen uitsluitingsgronden als dat relevant is voor de opdracht en zorg er voor dat de motivering daarvan klaar ligt!
Ondernemers: als er uitsluitingsgronden worden gehanteerd bij een mvo en ze lijken niet relevant voor de opdracht of de aanbestedende dienst kent u al, vraag dit dan na bij de aanbestedende dienst! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

5. Geschiktheidseisen

Bij mvo’s is het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst de ondernemers die zij uitnodigt kent en geschikt acht. Het hanteren van geschiktheidseisen is volgens de Gids Proportionaliteit dan ook iets waar zeer terughoudend mee moet worden omgegaan, met name om de administratieve lasten te beperken. Indien de aanbestedende dienst de uitgenodigde ondernemer(s) niet kent kan de aanbestedende dienst aan alle uit te nodigen ondernemers (proportionele) geschiktheidseisen stellen. Als de mvo wordt uitgevoerd binnen een erkenningsregeling of raamovereenkomst, zijn de uit te nodigen ondernemers als het goed is al getoetst op de geschiktheid bij de aanbesteding van die erkenningsregeling of raamovereenkomst.

Tip 5

Aanbestedende Diensten: stel alleen geschiktheidseisen als één of meer ondernemers niet bekend zijn en zorg er voor dat die eisen proportioneel zijn.
Ondernemers: als er geschiktheidseisen worden gesteld en de aanbestedende dienst u al kent, stel dan de vraag waarom er nu toch geschiktheidseisen worden gesteld. Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

6. Nota’s van Inlichtingen

Bij mvo’s kent de aanbestedende dienst de ondernemers in verreweg de meeste gevallen. Maar kennen de uitgenodigde ondernemers de aanbestedende dienst en de opdracht goed genoeg? Zorg er dan ook voor dat er vragen kunnen worden gesteld en dat die (vanzelfsprekend) met alle uitgenodigde ondernemers worden gedeeld in één of meer Nota’s van Inlichtingen. Let er daarbij wel op dat ondernemers voldoende tijd hebben om de vragen te formuleren en de antwoorden in hun inschrijvingen te verwerken.

Tip 6

Aanbestedende Dienst: geef gelegenheid tot het stellen van vragen, ook al denkt u dat de ondernemers u en uw opdracht kennen. Het kost tijd aan de voorkant, maar leidt in de regel tot veel betere inschrijvingen!
Ondernemer: maak gebruik van de mogelijkheid tot vragen stellen! Is die mogelijkheid er niet, vraag dan waarom niet. Volhardt de aanbestedende dienst dan kunt u maar beter niet inschrijven…

7. Transparantie in de offerteaanvraag

Net als bij Europese aanbestedingen moet de aanbestedende dienst de offerteaanvraag en bijlagen zo opstellen dat iedere geïnteresseerde ondernemer in staat is vast te stellen of hij kans op de opdracht maakt. Daarnaast moet de aanbestedende dienst volgens de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht transparant handelen: ze moet doen wat ze in de aanbestedingsstukken opschrijft.

Tip 7

Aanbestedende Dienst: zorg er, ook als alle inschrijvers bekend zijn, voor dat het duidelijk is wat er van inschrijvers wordt verwacht. Geef bijvoorbeeld bij eisen en/of bepalingen waar een sanctie op staat helder aan wanneer de sanctie wordt opgelegd en wat deze precies inhoudt. Nog belangrijker is het dat bij de beoordeling wordt aangegeven wat er beoordeeld wordt, hoe er beoordeeld wordt en welke scores er kunnen worden behaald. Omdat een zekere mate van subjectiviteit niet te vermijden is heeft de aanbestedende dienst altijd een zekere ruimte voor eigen oordeel om zo het verschil tussen inschrijvers te kunnen maken.
Ondernemers: Lees de aanbestedingsstukken heel zorgvuldig door en stel vragen zodra iets niet duidelijk is. Misschien overbodig, maar lees de bepalingen over het stellen van vragen goed door en stel vragen! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding te starten.

"Het uitgangspunt is en blijft altijd dat je het moet doen met de inschrijving die er ligt.."

8. Gelijke behandeling van inschrijvers

Bij mvo’s moet de Aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke wijze behandelen, dat schrijft artikel 1.15 van de Aanbestedingswet 2012 voor. Geeft een aanbestedende dienst één partij extra tijd om de inschrijving in te dienen, dan moeten de anderen die ook krijgen!

Tip 8

Aanbestedende dienst: behandel inschrijvers gewoon gelijk, dat scheelt een hoop ellende. En bij twijfel: liever gelijk dan achteraf gez….
Ondernemers: als u er op een of andere wijze lucht van krijgt dat u niet gelijk bent behandeld, maak dat dan zo snel mogelijk kenbaar bij de aanbestedende dienst! Is het antwoord onbevredigend, vraag dan door en overweeg of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding te starten.

9. Gunningsbeslissing

Ook bij mvo’s moet de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing sturen naar alle inschrijvers. In die gunningsbeslissing moeten alle relevante redenen voor de gunningsbeslissing staan, want na het verzenden van de gunningsbeslissing mogen er geen nieuwe redenen voor afwijzing worden aangedragen. De reden hiervoor is dat een afgewezen inschrijver op basis van de genoemde redenen moet kunnen bepalen of het zinvol is bezwaar te maken.

Tip 9

Aanbestedende dienst: zorg voor dat alle relevante redenen in de gunningsbeslissing staan.
Ondernemer: als de gunningsbeslissing niet duidelijk is, stel dan direct een vraag! Is het antwoord niet bevredigend, bedenk dan of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding te starten.

10. Opschortende termijn

In de Aanbestedingswet 2012 is niets opgenomen over een opschortende termijn bij een mvo. Toch is er voor aanbestedende diensten op grond van vaste jurisprudentie de verplichting om bij een mvo een opschortende termijn in acht te nemen. Gebeurt dat niet dan is de kans groot dat afgewezen inschrijvers niets meer tegen de gunning kunnen doen, wat volgens de rechter in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Tip 10

Aanbestedende dienst: neem een opschortende termijn van tenminste 5 werkdagen maar liever 7 kalenderdagen in acht.
Ondernemers: bent u van mening dat u onterecht bent afgewezen en wordt er in de gunningsbeslissing geen opschortende termijn genoemd? Reageer dan direct met een bezwaar en verzoek om een opschortende termijn! Is het antwoord niet bevredigend, bedenk dan of de opdracht belangrijk genoeg is om een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding te starten.

[1] Bij de Nationale procedure wordt de opdracht alleen in Nederland gepubliceerd.
[2] Zie www.commissievanaanbestedingsexperts.nl
[3] De Gids Proportionaliteit geeft op basis van ‘Comply or explain’ een nadere uitwerking van het begrip ‘Proportionaliteit’ uit de Aanbestedingswet. De voorschriften in de Gids Proportionaliteit moeten worden nageleefd, maar indien deugdelijk gemotiveerd kan er worden afgeweken.