De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

Andrea del Castilho

Inkoopadviseur

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit. Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit (hierna: de Gids, klik hier voor de Gids). Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

In mijn vorige artikel, ‘Wat betekenen de wijzigingen op de Aanbestedingswet voor u?’, ben ik globaal ingegaan op de herziening van de Aanbestedingswet 2012 en daarmee samenhangende onderwerpen. In dit artikel, dat in drie delen zal verschijnen, behandel ik – zonder daarbij uitputtend te willen zijn –de belangrijkste aanpassingen van de Gids en geef ik daarbij aan wat dat voor u in de praktijk betekent.

De Gids is nog steeds een verplicht richtsnoer voor de praktische toepassing van het proportionaliteitsbeginsel: bij juridische procedures toetst de rechter namelijk evenzeer aan de Gids, als aan de Aanbestedingswet en andere relevante wet- en regelgeving. Ook moeten de in de Gids opgenomen voorschriften verplicht worden nageleefd. Leeft u ze niet na, dan moet u dat motiveren.

“De Gids is nog steeds een verplicht richtsnoer voor de praktische toepassing van het proportionaliteitsbeginsel.”

De Gids geldt voor alle aanbestedingen, zowel voor nationale, als voor Europese. De Gids geldt ook voor alle sectoren, dus ook voor de speciale sectoren.
In de drie delen waaruit dit artikel bestaat, zal ik achtereenvolgens de volgende 9 onderwerpen behandelen:

Deel 1
1. elektronisch aanbesteden,
2. facultatieve uitsluitingsgronden,

Deel 2
3. (eisen aan) onderaannemers,
4. bewijsmiddelen,
5. zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen,
6. accountantsverklaring,
7. referenties,

Deel 3
8. aansprakelijkheid en
9. contracts-, inkoop en leveringsvoorwaarden.

In de artikelen volg ik de doorgaande nummering, zoals hierboven aangegeven. Onderaan het derde en laatste deel van dit artikel sluit ik af met een tabel, waarin ik een en ander schematisch weergeef.

1. Elektronisch aanbesteden
Met de herziening van de Aanbestedingswet 2012, is elektronisch aanbesteden met ingang van 1 juli 2017 (dus vanaf volgend jaar!) verplicht gesteld. Denkt u eraan dat, naast de publicatie, ook de aanbestedingsdocumenten en de inschrijving en de procedure, evenals alle communicatie vanaf 1 juli 2017 elektronisch plaats moet vinden via een van de daarvoor bestemde platformen, zoals TenderNed of Tsenders (door TenderNed geautoriseerde platformen). Op TenderNed kunt u via deze link https://www.tenderned.nl/over-tenderned/ketenpartners een opsomming vinden van Tsenders. De bedoeling van elektronisch aanbesteden is om de administratieve lasten voor uzelf, maar ook voor de inschrijvers te verlichten. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik u naar het artikel Heeft u al een agendapunt voor 1 juli 2017 aangemaakt? Elektronisch aanbesteden! van mijn collega, Marius Dygudaj, die u meer over dit onderwerp vertelt.

2. Facultatieve uitsluitingsgronden
Hier behandel ik de ernstige fout en past performance. Zie hiervoor paragraaf 3.5.1 en voorschrift 3.5 A van de Gids.
a. Ernstige fout
U kunt partijen uitsluiten wegens het hebben begaan van een ‘ernstige fout’, maar deze uitsluitingsgrond mag u alleen in zeer uitzonderlijke situaties toepassen. Juist omdat dit begrip voor meerdere uitleg vatbaar is, moet u terughoudend zijn bij de toepassing ervan. Een deel van de fouten die hieronder vallen, zijn opgenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden.
b. Past performance
Dezelfde terughoudendheid moet u in acht nemen bij het uitsluiten van inschrijvers wegens ‘past performance’ (gedragingen van de inschrijver in het verleden). Wanneer u deze uitsluitingsgrond wil gebruiken, moet u zich daarbij realiseren dat het niet gaat om kleine misstappen van de inschrijver, maar om objectief vastgestelde aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen van essentiële bepalingen bij eerdere opdrachten waar deze inschrijver voor verantwoordelijk kan worden gehouden. Van aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen is sprake wanneer het tekortkomingen betreft, die hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare (niet-standaard en substantiële) sanctie. Het betreft “nadrukkelijk uitzonderlijke situaties” en de tekortkoming moet “objectief en consistent” zijn vastgesteld. (Zie de Gids onder voorschrift 3.5 A). U mag hierbij rekening houden met zowel tekortkomingen bij uzelf, als bij andere opdrachtgevers.

De nieuwe Gids geeft duidelijke handvaten over hoe om te gaan met de lijst/het register, waarin de slechte prestaties van aanbieders worden bijgehouden. Wanneer u zo’n lijst/register bijhoudt, moet u dat zorgvuldig doen en altijd rekening houden met het feit dat dergelijke lijsten al snel imagoschade voor bedrijven kunnen opleveren. Het is uw verantwoordelijkheid als aanbestedende dienst om ervoor te zorgen dat uw organisatie daar verantwoordelijk mee omgaat.

“Uit de cijfers die dan naar boven komen kan je heel veel signalen aflezen.”

Zorgt u dus voor voldoende details in de vermelding van de tekortkoming(-en) van bedrijven. Van groot belang is ook dat u elke ondernemer de kans biedt om zijn eventuele vermelding op de lijst ter discussie te stellen en aan te tonen dat hij acties (In de Gids worden dat ‘verbeteracties’ genoemd) heeft ondernomen om eventuele tekortkomingen in de toekomst te voorkomen. Dit wordt in de Gids het ‘zelfreinigend vermogen’ van ondernemers genoemd. U moet daar drie jaar voor terugkijken. Mocht de ondernemer erin geslaagd zijn om aan te tonen dat hij weer een betrouwbare partner is, dan mag u hem niet meer uitsluiten. Wilt u dat toch doen, dan moet u die beslissing heel goed motiveren.

In het tweede deel van deze serie artikelen zal ik ingaan op de volgende onderwerpen: eisen aan onderaannemers, bewijsmiddelen, zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen en de accountantsverklaring. In het derde en laatste deel van deze serie komen referenties, aansprakelijkheid en contract-, inkoop- en leveringsvoorwaarden aan bod. In het laatste deel treft u ook een handig overzicht aan waarin u in een oogopslag kunt zien op welke wijze de behandelde onderwerpen in het kader van het proportionaliteitsbeginsel juist worden toegepast en wanneer dat juist niet het geval is.

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit. Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

Lees meer De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

De inlichtingenronde – een vak apart

Na publicatie van een Europese aanbesteding zijn aanbestedende dienst en inschrijvers tot elkaar veroordeeld in de inlichtingenronde. In twee artikelen besteedt Inkoopvandaag aandacht aan de inlichtingenronde. Vandaag deel 1: De inlichtingenronde – een vak apart.

Tijdens de voorbereiding van de aanbesteding is een multidisciplinair projectteam intensief en onder soms grote druk van deadlines bezig geweest om de behoefte zo zorgvuldig mogelijk te omschrijven in het Programma van Eisen, een goed concept contract op te stellen, adequate selectie- en gunningscriteria en een goede beoordelingsmethodiek te bepalen. Ook heeft het projectteam bij dit alles de juiste mensen betrokken en het geheel goed en op tijd door de interne besluitvormingsprocedures geloodst. Even uithijgen na de publicatie is dan geen overbodige luxe.

Lees meer De inlichtingenronde – een vak apart

Gunningcriteria of selectiecriteria

In een (Europese) aanbesteding, ook wel tender genoemd, worden objectieve criteria gesteld voor het determineren van de supply base. Dat is elke keer weer een complexe uitdaging. Wanneer breng ik een criterium op? Bij het selecteren in de RfI-fase of pas als gunningcriterium in de RfP-fase. En welk criterium hanteer ik? Ik heb vele inkooptrajecten in mijn leven doorlopen, maar een eenduidige checklist heb ik nog niet gevonden. Prima thema voor een bestseller.

Lees meer Gunningcriteria of selectiecriteria

Het Europese aanbestedingsvehikel en besparingen op ICT

Een Europese aanbesteding (hierna EA) lijkt in de praktijk vaak niet het meest handige “vehikel” te zijn om iets in te kopen, laat staan om besparingen te realiseren. Toch is dit “vehikel” geschikt om de complexe ICT-dienstverlening voor de overheid scherp in te kopen. Een ICT-inkoopspecialist met EA-ervaring is essentieel om deze procedure binnen de grenzen van rechtmatigheid ook doelmatig in te zetten.

Lees meer Het Europese aanbestedingsvehikel en besparingen op ICT

Witte rook

De afgelopen dagen zijn 115 kardinalen in conclaaf gegaan om een nieuwe paus te benoemen. De kardinaal met ‘meeste stemmen gelden’ krijgt de overeenkomst gegund voor de functie van Paus. Het profiel waar de nieuwe paus aan moet voldoen is ter voorbereiding van het conclaaf besproken, maar is niet bekend gemaakt. Witte rook heeft de wereld getoond dat de gunning definitief is.

Lees meer Witte rook

In conclaaf

Op 19 februari was er witte rook voor de nieuwe Aanbestedingswet: de wet gaat definitief in per 1 april 2013. Wat zonde eigenlijk. Als ik naar het proces van het conclaaf kijk, zou ik namelijk best een paar wijzigingen willen.

Sinds dinsdag zijn 115 kardinalen in conclaaf om een nieuwe paus te kiezen. Net als het beoordelingstraject bij een Europese aanbesteding, dat tot de keuze van een leverancier leidt, is het proces van het conclaaf transparant en heeft het de kracht van wet. Objectief en non-discriminatoir is het vanzelfsprekend niet: iedere kardinaal brengt zijn stem uit op basis van eigen inzichten.

Lees meer In conclaaf

Inkoop en de driedubbele dip: zorg dat je gewaarschuwd bent

Het zal niemand ontgaan zijn dat er door de crisis sprake is van vele faillissementen. Sinds gister is zelfs bekend dat we officieel in de driedubbele dip zijn beland: Nederland verkeert voor de derde keer in vier jaar tijd in recessie. Hoe ga je daar als inkoper nu mee om? Doorgaans checken we bij een Europese aanbesteding in de publieke en een offertetraject in de private sector de financiële gezondheid van een leverancier. We kijken dan bijvoorbeeld naar de cijfers van de afgelopen 3 jaar, naar ratio’s, trends en het totale plaatje. Maar wat gebeurt er na het sluiten van een contract? Veel, maar meestal bar weinig op het gebied van de leveranciersfinanciën.

Lees meer Inkoop en de driedubbele dip: zorg dat je gewaarschuwd bent

Inkopen en Koning Winter

Koning Winter is ineens in het land en heeft alles bedekt met een mooi pak witte sneeuw. Snowboots, dassen, handschoenen en mutsen worden snel opgezocht en het pad wordt sneeuwvrij gemaakt. Op deze onverwachte wending van het weer was ik niet voorbereid. Waar is die sneeuwschuiver ook al weer en waar heb ik het strooizout opgeborgen. De handschoenen voor de jongens zijn aan de kleine kant en de muts met een plaatje van ‘Bob de Bouwer’ vinden ze niet cool genoeg meer. Voor nu doen ze het er maar even mee. Met wat gemopper gaan ze buiten de kou in. Zo vroeg in de ochtend vinden ze de sneeuw, de kou en de sneeuwbui helemaal niets. Tegen de tijd dat we bij school zijn aan komen lopen begint de stemming te veranderen. Ineens zien ze de lol, het plezier en de mogelijkheden van het dikke pak sneeuw in. Bij het afscheid nemen zeggen ze dan ook; “mam, kom ons niet te vroeg ophalen op de NSO (naschoolse opvang) want dan gaan we met zijn allen een grote sneeuwpop bouwen”.

Lees meer Inkopen en Koning Winter

En toen waren er nog maar…

Telkens als ik in de beoordelingsfase van een onderhandse of een Europese aanbesteding kom moet ik denken aan het kinderrijmpje van ‘de Tien Kleine Negertjes’. Aan het begin van deze fase doen alle binnengekomen offertes mee. Aan het einde van de beoordelingsfase is er nog maar één kandidaat over, de winnaar. Tenzij het natuurlijk een raamovereenkomst met drie of meer partijen is, dan hebben we meer winnaars.

Lees meer En toen waren er nog maar…