De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

Andrea del Castilho

Inkoopadviseur

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit. Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit (hierna: de Gids, klik hier voor de Gids). Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

In mijn vorige artikel, ‘Wat betekenen de wijzigingen op de Aanbestedingswet voor u?’, ben ik globaal ingegaan op de herziening van de Aanbestedingswet 2012 en daarmee samenhangende onderwerpen. In dit artikel, dat in drie delen zal verschijnen, behandel ik – zonder daarbij uitputtend te willen zijn –de belangrijkste aanpassingen van de Gids en geef ik daarbij aan wat dat voor u in de praktijk betekent.

De Gids is nog steeds een verplicht richtsnoer voor de praktische toepassing van het proportionaliteitsbeginsel: bij juridische procedures toetst de rechter namelijk evenzeer aan de Gids, als aan de Aanbestedingswet en andere relevante wet- en regelgeving. Ook moeten de in de Gids opgenomen voorschriften verplicht worden nageleefd. Leeft u ze niet na, dan moet u dat motiveren.

“De Gids is nog steeds een verplicht richtsnoer voor de praktische toepassing van het proportionaliteitsbeginsel.”

De Gids geldt voor alle aanbestedingen, zowel voor nationale, als voor Europese. De Gids geldt ook voor alle sectoren, dus ook voor de speciale sectoren.
In de drie delen waaruit dit artikel bestaat, zal ik achtereenvolgens de volgende 9 onderwerpen behandelen:

Deel 1
1. elektronisch aanbesteden,
2. facultatieve uitsluitingsgronden,

Deel 2
3. (eisen aan) onderaannemers,
4. bewijsmiddelen,
5. zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen,
6. accountantsverklaring,
7. referenties,

Deel 3
8. aansprakelijkheid en
9. contracts-, inkoop en leveringsvoorwaarden.

In de artikelen volg ik de doorgaande nummering, zoals hierboven aangegeven. Onderaan het derde en laatste deel van dit artikel sluit ik af met een tabel, waarin ik een en ander schematisch weergeef.

1. Elektronisch aanbesteden
Met de herziening van de Aanbestedingswet 2012, is elektronisch aanbesteden met ingang van 1 juli 2017 (dus vanaf volgend jaar!) verplicht gesteld. Denkt u eraan dat, naast de publicatie, ook de aanbestedingsdocumenten en de inschrijving en de procedure, evenals alle communicatie vanaf 1 juli 2017 elektronisch plaats moet vinden via een van de daarvoor bestemde platformen, zoals TenderNed of Tsenders (door TenderNed geautoriseerde platformen). Op TenderNed kunt u via deze link https://www.tenderned.nl/over-tenderned/ketenpartners een opsomming vinden van Tsenders. De bedoeling van elektronisch aanbesteden is om de administratieve lasten voor uzelf, maar ook voor de inschrijvers te verlichten. Voor meer informatie over dit onderwerp verwijs ik u naar het artikel Heeft u al een agendapunt voor 1 juli 2017 aangemaakt? Elektronisch aanbesteden! van mijn collega, Marius Dygudaj, die u meer over dit onderwerp vertelt.

2. Facultatieve uitsluitingsgronden
Hier behandel ik de ernstige fout en past performance. Zie hiervoor paragraaf 3.5.1 en voorschrift 3.5 A van de Gids.
a. Ernstige fout
U kunt partijen uitsluiten wegens het hebben begaan van een ‘ernstige fout’, maar deze uitsluitingsgrond mag u alleen in zeer uitzonderlijke situaties toepassen. Juist omdat dit begrip voor meerdere uitleg vatbaar is, moet u terughoudend zijn bij de toepassing ervan. Een deel van de fouten die hieronder vallen, zijn opgenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden.
b. Past performance
Dezelfde terughoudendheid moet u in acht nemen bij het uitsluiten van inschrijvers wegens ‘past performance’ (gedragingen van de inschrijver in het verleden). Wanneer u deze uitsluitingsgrond wil gebruiken, moet u zich daarbij realiseren dat het niet gaat om kleine misstappen van de inschrijver, maar om objectief vastgestelde aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen van essentiële bepalingen bij eerdere opdrachten waar deze inschrijver voor verantwoordelijk kan worden gehouden. Van aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen is sprake wanneer het tekortkomingen betreft, die hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare (niet-standaard en substantiële) sanctie. Het betreft “nadrukkelijk uitzonderlijke situaties” en de tekortkoming moet “objectief en consistent” zijn vastgesteld. (Zie de Gids onder voorschrift 3.5 A). U mag hierbij rekening houden met zowel tekortkomingen bij uzelf, als bij andere opdrachtgevers.

De nieuwe Gids geeft duidelijke handvaten over hoe om te gaan met de lijst/het register, waarin de slechte prestaties van aanbieders worden bijgehouden. Wanneer u zo’n lijst/register bijhoudt, moet u dat zorgvuldig doen en altijd rekening houden met het feit dat dergelijke lijsten al snel imagoschade voor bedrijven kunnen opleveren. Het is uw verantwoordelijkheid als aanbestedende dienst om ervoor te zorgen dat uw organisatie daar verantwoordelijk mee omgaat.

“Uit de cijfers die dan naar boven komen kan je heel veel signalen aflezen.”

Zorgt u dus voor voldoende details in de vermelding van de tekortkoming(-en) van bedrijven. Van groot belang is ook dat u elke ondernemer de kans biedt om zijn eventuele vermelding op de lijst ter discussie te stellen en aan te tonen dat hij acties (In de Gids worden dat ‘verbeteracties’ genoemd) heeft ondernomen om eventuele tekortkomingen in de toekomst te voorkomen. Dit wordt in de Gids het ‘zelfreinigend vermogen’ van ondernemers genoemd. U moet daar drie jaar voor terugkijken. Mocht de ondernemer erin geslaagd zijn om aan te tonen dat hij weer een betrouwbare partner is, dan mag u hem niet meer uitsluiten. Wilt u dat toch doen, dan moet u die beslissing heel goed motiveren.

In het tweede deel van deze serie artikelen zal ik ingaan op de volgende onderwerpen: eisen aan onderaannemers, bewijsmiddelen, zekerheidsstelling en cessie van verzekeringspenningen en de accountantsverklaring. In het derde en laatste deel van deze serie komen referenties, aansprakelijkheid en contract-, inkoop- en leveringsvoorwaarden aan bod. In het laatste deel treft u ook een handig overzicht aan waarin u in een oogopslag kunt zien op welke wijze de behandelde onderwerpen in het kader van het proportionaliteitsbeginsel juist worden toegepast en wanneer dat juist niet het geval is.

De recente herziening van de Aanbestedingswet 2012 heeft ook geleid tot herziening van de Gids Proportionaliteit. Het doel van deze herziening is een betere samenwerking tussen aanbestedende diensten en de markt, alsook om het gehele aanbestedingsproces voor alle betrokken partijen te vereenvoudigen. Daarnaast wil de wetgever tegemoet komen aan de bezwaren van de markt omtrent de – soms –onredelijke eisen, die aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures stellen.

Lees meer De herziene Gids Proportionaliteit: 9 tips voor uw praktijk – deel 1

De top 10 van ervaringen met de bijna jarige Aanbestedingswet

De nieuwe Aanbestedingswet is ruim driekwart jaar in werking. Een mooi moment om terug te kijken en de ervaringen op een rijtje te zetten. Dit artikel is gebaseerd op de ervaringen van 10 aanbestedingsadviseurs van Emeritor met circa 30 Europese aanbestedingen onder de nieuwe Aanbestedingswet. Aan het eind van dit artikel worden deze ervaringen afgezet tegen de beoogde doelen van de nieuwe wet.

Lees meer De top 10 van ervaringen met de bijna jarige Aanbestedingswet

‘Rijksoverheid gunt enkelvoudig onderhands onder de € 50.000,–‘

Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft een circulaire uitgebracht met als doel de grensbedragen voor het gunnen van opdrachten onder de drempelwaarden voor Europese aanbestedingen rijksbreed te harmoniseren. De circulaire is beleid en is niet verplicht voor aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten kunnen aan hun motiveringsplicht van de keuze voor een procedure onder de Europese drempelwaarde (art. 1.4 Aanbestedingswet 2012) in beginsel volstaan met een verwijzing naar deze circulaire, mits in overeenstemming daarmee wordt gehandeld.

Lees meer ‘Rijksoverheid gunt enkelvoudig onderhands onder de € 50.000,–‘

De Aanbestedingswet 2012: 10x goed nieuws voor het MKB

Ook voor inschrijvers is de nieuwe Aanbestedingswet natuurlijk relevant. Daarom een artikel dat is toegespitst op inschrijvers, met daarin de 10 belangrijkste wijzigingen voor het MKB.

U heeft vast al gehoord dat in de Aanbestedingswet ruim aandacht is voor het MKB. Maar wat is er nu echt veranderd? In dit artikel vindt u een overzicht van de wijzingen in de Aanbestedingswet 2012 die voor u als ondernemer het meest in het oog springen en de meeste gevolgen zullen hebben in de aanbestedingspraktijk.

Lees meer De Aanbestedingswet 2012: 10x goed nieuws voor het MKB

Mama wat doe jij voor werk?

Iedere avond, voordat mijn kinderen gaan slapen, probeer ik even één op één met ze te kletsen. De jongens mogen zelf aangeven waarover ze willen praten, dus de onderwerpen zijn erg gevarieerd. Eén van mijn zoons stelde mij de vraag: “Mama wat doe jij voor werk?”.

Lees meer Mama wat doe jij voor werk?

Breaking News aangaande het nieuwe aanbestedingsbeleid in Nederland

Er kan nu definitief gemeld worden dat de nieuwe Aanbestedingswet 2012 per 1 april 2013 in werking treedt, gelijktijdig met het Aanbestedingsbesluit.

Op 19 februari 2013 is het besluit inwerkingtreding Aanbestedingswet 2012 in het Staatsblad gepubliceerd, tezamen met het Aanbestedingsbesluit (een algemene maatregel van bestuur bij de Aanbestedingswet).

Wij hebben voor u de belangrijkste highlights uit de Aanbestedingswet 2012 op een rijtje gezet.

Lees meer Breaking News aangaande het nieuwe aanbestedingsbeleid in Nederland

Inkopen en Koning Winter

Koning Winter is ineens in het land en heeft alles bedekt met een mooi pak witte sneeuw. Snowboots, dassen, handschoenen en mutsen worden snel opgezocht en het pad wordt sneeuwvrij gemaakt. Op deze onverwachte wending van het weer was ik niet voorbereid. Waar is die sneeuwschuiver ook al weer en waar heb ik het strooizout opgeborgen. De handschoenen voor de jongens zijn aan de kleine kant en de muts met een plaatje van ‘Bob de Bouwer’ vinden ze niet cool genoeg meer. Voor nu doen ze het er maar even mee. Met wat gemopper gaan ze buiten de kou in. Zo vroeg in de ochtend vinden ze de sneeuw, de kou en de sneeuwbui helemaal niets. Tegen de tijd dat we bij school zijn aan komen lopen begint de stemming te veranderen. Ineens zien ze de lol, het plezier en de mogelijkheden van het dikke pak sneeuw in. Bij het afscheid nemen zeggen ze dan ook; “mam, kom ons niet te vroeg ophalen op de NSO (naschoolse opvang) want dan gaan we met zijn allen een grote sneeuwpop bouwen”.

Lees meer Inkopen en Koning Winter

Weet waar je aan begint…

Een producent van babyvoeding wilde ooit de Arabische markt gaan veroveren. De marketingafdeling kreeg de opdracht om een campagne op te zetten. Er werden billboards gemaakt met daarop alleen beeldmateriaal. Links was een hongerig, huilend baby’tje te zien, vervolgens een potje babyvoeding en rechts een weldoorvoed tevreden baby’tje.

Lees meer Weet waar je aan begint…