Transparante niet-openbaarheid

Transparante niet-openbaarheid

Peter van Dijk

Inkoopadviseur

Willem van der Plas

Inkoopadviseur

Dit artikel gaat over het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht in verhouding tot de mogelijkheid van de aanbestedende dienst om bepaalde aan hem verstrekte informatie niet openbaar te maken. De reden waarom wij hier een artikel aan wijden zit hem in het feit dat er een interessant spanningsveld heerst tussen deze twee onderdelen van het aanbestedingsrecht. Immers druist transparantie in tegen het niet openbaar maken van informatie. De centrale vraag in dit artikel is dan ook; ‘In hoeverre kun je spreken van een paradox tussen enerzijds het transparantiebeginsel en anderzijds het niet openbaar maken van informatie?’ In dit artikel zal eerst het transparantiebeginsel uiteengezet worden. Vervolgens wordt het deel over het niet openbaar maken van vertrouwelijke informatie beschreven. Tenslotte volgt onze visie op de mogelijke paradox tussen deze twee onderdelen van het aanbestedingsrecht.

Wat houdt het transparantiebeginsel beknopt in? Het transparantiebeginsel staat beschreven in artikel 1.9 van de aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Het transparantiebeginsel ziet toe op het feit dat de aanbestedende dienst transparant de opdracht dient te communiceren naar de markt. Dit beginsel is afgeleid van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van non-discriminatie. Je zou kunnen zeggen dat de aanbestedende dienst de regels van het spel dat aanbesteding heet, vooraf, tijdens en na de gunning transparant moet communiceren naar de potentiele opdrachtnemers zodat deze gelijke kansen hebben om de opdracht te winnen.

Een belangrijk arrest dat gaat over het transparantiebeginsel is het arrest Succhi di Frutta (Hof van Justitie, 29 april 2004, C-496/99). Hierin wordt overwogen dat: “de relevante eisen en voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd.” Volgens dit arrest moeten alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van de eisen en criteria kunnen begrijpen en als zodanig interpreteren.

Het transparantiebeginsel werkt verder ook als een controlemechanisme. Want wanneer de uitgebrachte offertes overeenkomen met de uitstaande aanbesteding, dan heeft de aanbestedende dienst zijn werk goed gedaan omdat de aanbesteding dan duidelijk is geweest en er dus transparant is gehandeld.

“Ik neem natuurlijk niet zomaar iets voor waar aan.”

De inschrijver kan door de transparantie nauwkeurig controleren waar zijn inschrijving goed of slechts scoort. Wat een verliezende inschrijver vaak niet kan, is inzicht krijgen in de voorwaarden van de winnende offerte. Dit kan voor een verliezende inschrijver soms erg frustrerend zijn. De inhoud van het winnende voorstel wordt meestal niet openbaar gemaakt. Kent transparantie hier mogelijk een grens?

Omgaan met vertrouwelijke informatie

Binnen het aanbestedingsrecht gelden uitgangspunten als transparantie, objectiviteit en het belang van een non-discriminatoir inkoopproces. De aanbestedende dienst verstrekt aan de betrokken partijen zoveel mogelijk relevante informatie voor en tijdens de aanbestedingsprocedure. Er is echter een uitzondering op dit basisprincipe. Het openbaar maken van informatie door een aanbestedende dienst is in het geval van art. 2.57 lid 1 Aw 2012 niet toegestaan. Dit artikel luidt: “Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.”

Een ondernemer/inschrijver mag dus eisen dat de door hem aangeleverde gegevens niet openbaar worden gemaakt. Vanuit een zakelijk belang is het niet onbegrijpelijk dat een inschrijver wil dat zijn inschrijving niet in de handen van de concurrentie komt. In veel gevallen zal een inschrijver zijn stukken dan ook als vertrouwelijk betitelen. Laat de inschrijver dit echter na, dan mag de aanbestedende dienst deze informatie in beginsel dus wel openbaar maken. Bij niet openbaar maken door een aanbestedende dienst kan er mogelijk ongenoegen ontstaan bij een verliezende inschrijver. Zo kan bij de verliezende inschrijver het vermoeden rijzen dat de winnaar de aanbesteding niet goed kan uitvoeren omdat deze niet aan de gestelde eisen heeft voldaan.

Ook een onwaarschijnlijk lage inschrijving geeft de verliezende inschrijver vaak een idee en soms zelfs een rechtvaardig vermoeden dat er iets niet in de haak is. Om dit vermoeden te onderbouwen kan de verliezende inschrijver voor informatie vaak niet aankloppen bij de aanbestedende dienst. Dit wil niet zeggen dat er vanuit de concurrentie geen beredeneerde gok te maken valt naar de offerte van de winnaar. Vaak kennen de concurrenten elkaar van eerdere opdrachten en weten ze hoe het er bij elkaar aan toe gaat. De toelichting op de gunningsbeslissing geeft vaak wel een indicatie over de inhoud van de inschrijving van de winnende partij. Het volledig uitpluizen van de winnende inschrijving is echter door de werking van art. 2.57 lid 1 Aw 2012 voor de verliezende inschrijver vaak een utopie.

“Er zal in de regel dus sprake moeten zijn van goed vertrouwen dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels juist toepast. ”

Goed vertrouwen

Door het niet openbaar maken van informatie heeft de verliezende inschrijver -anders dan de aanbestedende dienst, geen volledig beeld van de inschrijving van de winnaar. Er zal in de regel dus sprake moeten zijn van goed vertrouwen dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels juist toepast. De aanbestedende dienst kan volgens art. 2.116 Aw 2012 zelf een onderzoek instellen bij verdachte inschrijvingen. Dit artikel luidt: ‘’Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst om een toelichting op de voorgestelde prijs of kosten van de desbetreffende inschrijving’’. De aanbestedende dienst kan in dit specifieke geval een inschrijving tegen het licht houden en toetsen aan de gestelde voorwaarden. Het is niet altijd noodzakelijk dat de verliezende inschrijver een kijkje krijgt in de offerte van de winnaar. Soms is het echter wel begrijpelijk dat er inzicht wordt geboden in de winnende inschrijving. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn als de verliezende inschrijver met bewijs komt dat de winnende aanbieding niet deugt. De verliezende inschrijver komt dus niet met lege handen aan. Alleen een beschuldiging is dan ook onvoldoende. In het licht van transparantie, het bieden van gelijke kansen en om de concurrentieverhoudingen te bevorderen kan meer openheid over de winnende inschrijving wenselijk zijn.

Conclusie

Terugkomend op de centrale vraag of er een paradox is tussen enerzijds het transparantiebeginsel en anderzijds het niet openbaar maken van informatie. De Europese wetgever heeft middels artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 de aanbestedende dienst een mogelijkheid gegeven om niet altijd transparant te handelen. Dit zorgt er voor dat een inschrijver mogelijkerwijs niet altijd alle informatie ter beschikking krijgt gesteld van de aanbestedende dienst. Er kan zodoende geconcludeerd worden dat deze paradox er inderdaad is.

Lever met verstand, wees transparant!

Servicebeurt

Waargebeurd: in een onderhandeling met een leverancier stelden we vragen over kostentransparantie ten aanzien van een, tegen een vaste prijs, afgenomen dienst. Nou, dat kon en mocht niet! Het kon en mocht niet omdat de regelgeving zich zou verzetten tegen een “open boek calculatie”. Die regels zullen echt wel bestaan maar hebben nooit tot gevolg dat een door de klant gewenste (en naar mijn mening fundamentele) dialoog met de klant niet kan worden gevoerd.

Lees meer Lever met verstand, wees transparant!

#5 Hewlett Packard: transparantie inspireert álle supply chains

Vandaag koploper in duurzaamheid #5: Hewlett Packard, net als Nike een global player die zich richt op de hele keten.

Vorige maand publiceerde HP als eerste IT bedrijf haar doelstellingen voor de reductie van broeikasgassen in de gehele supply chain. HP heeft samenwerking met het Wereld Natuurfonds gezocht om 20% reductie van broeikasgassen te realiseren in productie en transport in de gehele toeleveringsketen in 2020. Deze 20% reductie staat voor 2 miljoen ton aan broeikasgassen per jaar. Dit is evenveel als de uitstoot van het jaarlijkse elektriciteits verbruik van 300.000 gezinnen.

Lees meer #5 Hewlett Packard: transparantie inspireert álle supply chains

#1 Global player Nike beïnvloedt complete supply chain

De eerste koploper van de serie van 10 is Nike. Met recht een koploper en een prachtig voorbeeld van hoe een global player een complete supply chain kan beïnvloeden. We lichten een aantal kenmerken van de benadering van Nike eruit: benadering vanuit de business, transparantie en specifieke programma’s met een focus op continue verbetering.

Lees meer #1 Global player Nike beïnvloedt complete supply chain